编辑同志：
我是上市公司工作人员,公司为了提高公司效益,欲进行资产重组,与某外商磋商收购事宜。在具体操作中应该注意哪些法律问题?其中有何法律风险?
上海 李先生
李先生：
“上市公司收购”是指自然人或法人基于获得或强化对某一上市公司控制支配权的目的,购买该公司一定数量有表决权证券的法律行为。该自然人或法人称为收购者或收购公司,该上市公司称为被收购公司或目标公司。简单地说,“收购”就是通过购买一家上市公司的股份以获得该公司控制权的法律行为。
我国立法文件中正式出现“收购”一词是在1993年国务院发布的《股票发行与交易管理条例》中。1995年,从北旅汽车案始,中国掀起了外资并购上市公司的第一次高潮,至今,外资并构在我国已有近十年的历史了,但是由于我国在此领域的法律不尽完善,因此存在一定法律风险。
外资并购中常遇的法律问题
1995年9月,国务院办公厅转发的《国务院证券委员会关于暂停上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》(又称48号文)规定,在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股,这是我国首次正式对外资并购的有关问题作出专门规定。尽管1999年的《证券法》专章规定了上市公司收购内容,1999年8月外经贸委颁布的《外商收购国有企业的暂行规定》也明确规定外商可以参与购并国有企业,但是48号文限制并未解除,2002年湖北百科药业并购案最后以失败告终,即因违反了该禁令。
经国务院批准,国家计委、国家经贸委和外经贸部公布新的《外商投资产业指导目录》及附件,自2002年4月1日起施行。新《目录》分为鼓励、允许、限制和禁止4类,共列371个条目,对《目录》中的产业(产品)分类采用了国民经济的统计分类方法,限制类不再分甲、乙类。并购参与主体要注意到外资并购行业准入的限制和禁止性规定,否则不仅会导致协议无效,而且会产生外资并购争端,甚至引发诉讼。
另外,外资并购中的报告、公告、股份转让和过户登记手续、有关机关的审批程序等,也值得关注。
而关于具体操作层面的法律问题,由于我国的理论和实务都处于摸索和试验阶段,因此比较复杂。主要分为协议收购和要约收购两种方式。2002年10月中国证监会颁布《收购办法》与《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》(以下简称《披露办法》),对上市公司收购程序和信息披露问题进行了详细的规定。由于在收购主体和收购方式上没有特别限制,两个办法被认为已搭建起外资并购上市公司的程序框架；其后,证监会等部委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》,直接对外资并购中最为敏感和关键的国有股、法人股向外商转让的问题作出规定,允许外资以支付自由兑换货币和参与公开竞价的方式受让国有股、法人股,并规定了相对严格的产业政策、国有股权和外汇管理等方面的审批程序。这一通知被广泛认为是向外资开放上市公司并购的正式宣言。在前述《通知》之后,中国证监会又很快推出《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》,有关部门也发布《利用外资改组国有企业暂行规定》,前者向外资开放了A股的直接收购市场,并规定了详细的外汇管理程序和严格的持股比例限制,后者则对外资通过改组国有企业间接并购上市公司的某些问题作出规定；2002年12月,有关部门联合发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》(以下简称《新通知》)则明确规定外资并购符合一定持股比例的应享受外商投资企业待遇。
三种并购方式值得关注
1、协议收购：我国上市公司存在一个结构性的问题即股权分裂,流通股比例较小,而国有股、法人股居控股地位。外资进入A股市场的限制尚未完全放开以及非流通股价格低于流通股的价格等因素,决定了外资要成为上市公司的控股股东或大股东,协议受让低价格的国有股或法人股仍是其主要途径,成功率较高。中国第一例外资并购上市公司案———1995年日本五十铃和伊腾忠联合收购北旅汽车案即是以此方式进行的。协议并购方式主要应注意遵守我国国有资产转让的审批、评估程序以及产业政策的有关规定。
2、要约收购：这只适合于“三无概念”公司。构成要约收购价格的强制性规定和股份的当前市场价格,将是收购人考虑的最重要因素。它直接涉及收购人的利益,是收购行为实施的重要前提。在最大限度地降低收购成本的同时,成为上市公司的实际控制人,这无疑是收购人追求的主要目标。1999年皮尔金顿收购耀皮玻璃案即属此例。采用收购流通股方式主要应注意遵守我国信息披露、外汇管理以及要约收购的有关强制性规定。
3、其他方式：(1)换股方式,外资换股并购在我国至今尚无先例,对于换股,监管层应强化其全过程尤其是换股比例确定方法的信息披露义务,以保证投资者获取充分及时的投资信息；(2)向外资发行定向可转换债券方式,此种方式是我国证券市场的创新,优点是既可以使国内企业及时获得紧缺的资金与管理资源,又可以避免股本迅速扩张带来的业绩稀释问题,有利于保护中小股东的利益。2002年青岛啤酒向美国AB公司发行1.82亿美元的定向可转换债,约定在7年内分3次按约定价格强制性转为可流通H股,从而开创了这一并购方式的先河。但鉴于向外资定向发行可转换债涉及外资并购范畴,故建议除了强化信息披露监管外,还可在发债审批程序上进行严格的把关。
上海广发律师事务所 陈文君律师
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