两年多来,独立董事制度的艰难实施过程,尤其是通过这次《上海证券报》对独立董事群体的调查结果,使我们有了独立董事边缘化的担忧。这种边缘化,是独董独立性的边缘化、是独董群体主动的边缘化。
边缘化现象
独董以其"独立性"为存在价值。从历史渊源角度分析,独董是为了解决无人独立监督公司经营管理层的问题而设置,独董因其能够独立行使对经营管理层的监督权而存在且备受推崇。若独董丧失其独立性,则该制度无存在的基础。相应的,若独董的独立性被边缘化,则独董的存在基础也将被弱化。
按照目前的法规规定,独董的产生程序是:上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出独董候选人,并经股东大会选举决定。因此,独董任职需要满足推荐和批准两个程序,而在"资本多数决"的原则下,这两个程序的最终控制权,都在大股东手上。本次调查结果显示,64%的独董由董事会提名产生,36%的独董由第一大股东提名产生。大股东控制独董的任职是显而易见的。这种大股东控制独董任职的现象不可避免地将影响独董行权的独立性。
以独立的身份独立的行使职权,构成独董制度的实质内容。但调查结果表明,独董行权的独立性被弱化了。
根据中国证监会的规定,独董除了具有公司法等法规赋予的董事权限外,还赋予其特别职权和发表独立意见的权利。但调查表明,无论是独董行使职权方面还是发表独立意见方面,都是不尽如人意的。
我们把上述独董任职和行权的独立性缺陷归结为独董独立性边缘化现象。因为其无法达成立法目的,不能进入公司经营管理的"主流",所以被称之为边缘化。这对于构建良好的公司治理结构有着极大的危害。
主动边缘化
由于无法真正发表独立意见,所以,出现了独董主动边缘化趋势。独董主动边缘化,表现为独董从内心不认可自己的独立身份和不积极履行独董职责。有的董事戏称自己是"花瓶董事"或"人情董事",即是对自己独立身份的内心叛逆。所以,在独董群体中,不参加会议等现象产生了,即使参加会议,也是被动接受公司提供的信息并在此基础上发表意见。
本次调查发现,超过90%的独董是通过上市公司主动发放的资料来获得上市公司相关信息；只有极少数独董曾与上市公司的客户、供应商、职工、中层管理人员、技术人员等进行交流及其他董事之间进行交流。调查中还发现,大多数参加调查的独董表示从未行使或准备行使包括向董事会提议聘用或解聘会计师事务所(89.5%)、或向董事会提请召开临时股东大会(78.9%)、或提议召开董事会(73.7%)、或独立聘请外部审计机构或咨询机构就上市公司进行审计或调查(73.7%)、在股东大会前公开向股东征集投票权(94.4%)等权力。表现出强烈的主动边缘化倾向。
股权结构和社会责任
如前所述,独董边缘化的原因,表现为大股东控制独董的任职。但如果我们从更深远的制度层面去发掘,可以发现,独董制度有其产生根源。这就是独董制度外生论和独董内生论。独董外生论认为,独董的产生主要是公司法、上市规则等法律法规强制要求设置独董。内生论认为,独董的设置是公司内部的需求,是为了降低代理成本,协调所有者和经营者利益冲突而产生。我国的独董制度显然是外生的而不是内生的。
外生的独董制度,其优势在于可以在制度空白的基础上,通过学习相关经验迅速构建较为完善的独董制度,而监管部门也可在发现公司治理结构缺陷时可以强制性的弥补制度缺陷。在短短两年多的时间里,我国已经构建了较为完善的独董制度体系,这是有目共睹的。但外生的制度最大的缺陷在于,公司内部没有实质的需求,因此很难真正的施行。由此导致了独董边缘化现象。
独董制度对于维护全体股东利益、优化公司治理结构有着积极意义,所以,我们应当避免独董的边缘化。我们认为,避免独董边缘化应当从两个角度入手:调整股权结构和赋予独董的社会责任。从股权结构调整来看,要实现股权分散化目标,避免出现"一股独大"。
赋予独董社会责任是避免独董边缘化另一个重要的因素。如何才能使独董发挥作用?是独董的道德意识,还是其利益驱动,抑或是法律的强制?要发挥独董的作用,上述三个要素都不可缺少。而这些因素,都可以归结在独董的社会责任层面上。无庸讳言,独董需要激励机制,但这并不妨碍其承担社会责任的角色。
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